ا - تعريف التحكيم التجاري الدولي الفقهي
يعرفه الفقهاء انه يشكل عدالة خاصة موضوعة من قبل اطراف النزاع خارج الاطار الالزامي لقضاء الدولة الوطنية
ويعرفه الفقيه انطون
هو حل للنزاع من طرف شخص او عدة اشخاص اختارهم الاطراف بمحض ارادتهم للرجوع اليهم لحل النزاع الذي يقوم من جراء ابرام عقود التجارة الدولية والقوانين الداخلية لاغلب الدول تنظم التحكيم التجاري الدولي
يعرفه الاستاذ تركي نور الدين
انه اجراء خاص لحل النزاعات هو نظام لعدالة خاصة يسمح بسحب الاختصاص لمحل نزاع معين من محاكم الدولة لاعطائه لاشخاص خواص يختارهم من حيث المبدا الاطراف انفسهم او يتم اختيارهم بمساعدتهم
ب - نظرة القانون الوضعي الجزائري للتحكيم التجاري الدولي=
تبناه مؤخرا اذ كان قانون الاجراءات المدنية القديم الامر 66-54 يرفضه من خلال المادة 442 التي تحرم على الاشخاص العمومية اللجوء الى التحكيم
عدلت الفقرة الاخيرة منها واصبحللاشخاص العمومية امكانية اللجوء اليه في المنازعات الخاصة بعلاقاتها التجارية الدولية
تعريف التحكيم التجاري الدولي ورد في المادة 458 مكرر من قانون الاجراءات المدنية
ج - شروط اللجوء الى التحكيم التجاري الدولي
وردت في المادة 458مكرر
الشرط1
لا بد ان يتعلق التحكيم بمصالح التجارة الدولية
الشرط2
وجوب ان يكون احد الاطراف ان يكون موطنه في الخارج سواء شخص معنوي او طبيعي
اذا كان طرفي النزاع يقيمان في الجزائر فانه يستبعد تطبيق التحكيم التجاري الدولي حتى وان كان موضوع النزاع تجاري
2-خصائص ت.ت.د(ت ت د= التحكيم التجاري الدولي)=
ا-الطابع التجاري للتحكيم التجاري الدولي
هو نظام قانوني لحل الخلافات الناتجة عن عقود التجارة الدولية اذ يعتمد اساساعلى الشكل التعاقدي لان مصدره اتفاقية التحكيم الموقعة بين الاطراف فهي الاساس القانوني الذي يجب الاعتماد عليه لحل النزاع الناتج عن تنفيذ هذه العقود فطابعه التجاري يجعل مجاله اضيق من مجال التحكيم الخاص اذ تستبعد النزاعات العمالية والمدنية من مجاله
ب-الطابع الدولي للتحكيم التجاري الدولي
لتحديد الطابع الدولي يمكن ذلك ب
جنسية الاطراف احد اطراف اجنبي
الى القانون المطبق
الى مكان اقامة احد الطرفين الذي يكون خارج اقليم المادة 458مكرر
ج-الطابع الرضائي للتحكيم التجاري الدولي
اي قبول الاطراف خضوعهم لحل منازعاتهم الى قضاة خواص يفصلون فيه حسب قاعد موضوعية واخرى اجرائية ويتمتع المحكمين الدوليين بسلطة الفصل في النزاع وتحديد التزامات الاطراف واديدان الطرف او الطرف الاخر والحكم عليه بتنفيذ احكام الاتفاقية او الحكم بالتعويض اذ ان هذه الخاصية تجعل المحكمين الدوليين مهمتهم نفس مهمة القاضي
3-التفرقة بين مفهوم التحكيم التجاري الدولي وبعض المفاهيم المتشابهة
1-اختلافه عن الخبرة=
اوجه الاختلاف
-الخبرة في شقها القضائي او الاتفاقي تهدف الى اعطاء راي فني من شخص مختص في شكل تقرير يجيب على مختلف الجوانب فمن حيث القيمة القانونية لها طابع استشاري بحت اذ يمكن للجهة التي طالبت بها ان تاخذ بها والعكس صحيح
في حين ان التحكيم ت-د.هو محكمة خاصة لها صلاحياتها القانونية والفصل في نزاع معروض عليها عن طريق اصدار قرار له حجية الشيء المقضي فيه(قابل للتنفيذ)
2-اختلافه عن الصلح=
التشابه
في كون المحكمين الدوليين يلعبون دورا عندما يلجؤ مثل القائمين بالصلح الى تقريب وجوهات النظر لاطراف الخصومة بالوصول الى اتفاق مقبول من طرفهم
الاختلاف
القائمين بالصلح (الوسطاء) في العلاقة التجارية الدولية لا يزيد دورهم عن اقتراح الحلول التي تحتاج لكي تصبح نافذة تجاه الاطراف الى قبولها بصفة ارادية وصريحة من طرفهم
في حين ان قرارات التحكيم هي قرارات مفترض انها ملزمة للاطراف
التداخل
يحصل في كثير من الاحيان اللجوء الى الصلح كمرحلة اولية تحضيرية سابقة عن وضع اجراءات التحكيم موضوع التطبيق
4-تنظيم التحكيم التجاري الدولي
ا-اتفاقية التحكيم التجاري الدولي
تشمل او هي عبارة حسب احكام التي يقرها التحكيم التجاري الدولي منذ بروتوكول 1927 واتفاقية نيويورك 1958 على مفهومين مختلفين=
أ-الشرط التحكيمي=الذي يتضمن عقد معين ينص على ان اي خلاف قد ينتج عن تنف هذا العقد سيخضع حله الى الطريق التحكيمي
ب-اتفاق التحكيم=
هو اتفاق بين طرفين يقران فيه اخضاع حل نزاع قائم بينها الى سلطة محكم او محكين او مؤسسات تحكيمية دولية
-التشريع الجزائري تبنى مصطلح اتفاقية التحكيم (الشرط التحكيمي+اتفاق التحكيم)
واتفاقية التحكيم =اتفاقية قضائية لها طابع تبعي طالما انها وضعت لخدمة عقد اساسي والسهر على تنفيذه
واتفاقية التحكيم في القانون الجزائري منصوص عليها في المادة 458مكرر من قانو 93-09
أ-شروطها=
1-الشروط الشكلية
المادة 458مكرر 1 /2 يجب من حيث الشكل وتحت طائلة البطلان ان تبرم اتفلقية التحكيم بموجب عقد كتابي شرط الكتابة هو ايضا وسيلة اثبات اذ استبعد المشرع الجزائري ضمنيا الجوء الى الوسائل الخرى وتخلفها يرتب البطلان اتفاقية التحكيم وبالتالي الرجوع الى اختصاص القاضي الوطني
2-الشروط الموضوعية
موضوع التحكيم يثير مسالة تنازع القوانين لان العلاقة التجارية الدولية متعددة الاطراف تخضع الى قوانين وطنية مختلفة فتحديد القانون الواجب التطبيق امر بالغ الاهمية
المادة 485 مكرر1/3
تعتبر صحيحة من حيث الموضوع اذا استجابت للشروط التي يضعها اما القانون الذي اتفقت الاطراف على اختياره واما القانون المنظم لموضوع النزاع لا سيما القانون المطبق على العقد الاساسي واما القانون الجزائري"
*القانون المختار من قبل الاطراف=
تكون اتفاقية التحكيم صحيحة اذا استجابت مع الشروط التي يقرها القانون المختار من قبل الاطراف
*القانون المسير لموضوع النزاع=
وتكون ايضا صحيحة باستجابتها للقانون المطبق على العقد الاساسي
*القانون الجزائري=
في حالة عدم اتفاق الاطراف فالقانون الوطني الجزائري يطبق اذا كان التحكيم يجري في الجزائر
بالاظافة الى الشروط السالفة الذكر هناك شرط اخر متعلق بالاهلية
أ-اهلية اللجوء للتحكيم التجاري الدولي بالنسبة للاشخاص الخاضعين للقانون العام=
المادة 442 /3 من قانون الجراءات القديم حضرت صراحة على الشركات العمةمية اللجوء الى التحكيم التجاري الدولي لكن تم تجاوز هذا الحضر تحت ضغط المتعاملين الاجانب معها التي اجبرت على قبول وادراج الشرط التحكيم في عقودها التجارية الدولية
ب-اهلية اللجوء بالنسبة للاشخاص الخاضعين للقانون العام=
لا توجد مبدئيل اية حدود قانونية بالنسبة للجوئهم للتحكيم الدولي ما عدا الشروط العامة التي تتعلق باهلية الاداء المادة 40ق-م-ج
ويطبق احكام القانون الجزائري على الشركات الاجنبية الممارسة لنشاطها في الجزائر المادة 10 ق.اج.م
وفي اهلية التصرفات المالية اذا كان احد الاطراف الاجنبية ناقص الاهلية وليس من السهل كشف ذلك لا يؤثر هذا في اهليته ولا في صحة التعامل.
4-مجال تطبيق اتفاقية التحكيم
المادة 1 من ق=93-09
يمنع اللجوء اليه في قضايا النفقة وحقوق الارث الحقوق المتعلقة بالمسكن والملبس المسائل المتعلقة بالنظام العام وحالة الاشخاص واهليتهم
( مقتبس )
ليست هناك تعليقات:
إرسال تعليق